我国公司治理实践中，董事会往往被作为治理、内控与合规等责任主体，而对外各项民商事活动却又由法定的专门代表机关——法定代表人实施，“权责”的分裂有时会导致控制股东及其选任的执行机构管理层与法定代理人因人事安排不统一而处于张力之中。《公司法修订草案》第十一条即针对该问题，对法定代表人的权能进行了调整，本文对此展开评析，并对该条提出了再修订建议。

新旧比较

修订草案第十一条实际为《民法典》第六十一条二款、三款，第六十二条合并后纳入。草案十一条一款本质系沿用我国《民法通则》第三十八条[1]、2005《公司法》第十三条[2]所确立的专门设立公司对外机关——法定代表人制度，实质上就公司机关，除内设权力机关股东（大）会、执行机关董事会或执行董事及监督机关监事会或履职监事外，特设代表机关——法定代表人，对外“代表”公司开展民事活动，包括民事诉讼活动，行为效果由公司承受。

如是，就所谓公司目的或宗旨下经营行为的权能资格担当呈现了一种内外部的区分：内部经营事宜由董事会及董事会选任的经理等高管组成的管理层履职负责，外部经营活动由代表人代表法人主体实施。从私法自治维度审视，法定代表人实际上作为公司实体与/或程序性的意思表示的表达机构[3]，来实现法人主体的法律行为效果。

唯应指出，法定代表人独立于管理层专设属于政策性制度选择，并非民事法律行为机制、交易安全的必然选择，总体上借鉴了《日本商法典》第二十一条[4]、我国台湾地区《公司法》第三十一条[5]确立的商主体经理制度，未采纳大陆法系《德国股份法》第七十六条、第七十八条及《法国商法典》第L225-35条的原则上董事会共同代表公司的办法。

检视修订后的《日本公司法》第三四九条，实际上在借鉴《德国民法典》二十六条第二款、《德国股份法》第七十八条基础上又有所变化，首先并未强制性要求设置对外代表董事，而是全部董事代表公司为原则，而以章程或股东会决议推选代表董事为特别约定事项，即有约定按约定，无约定则由董事们代表公司。与德国董事会全体代表公司作出积极意思表示须多数决形成董事会整体意思外，日本公司法每个董事得单独代表公司开展营业活动。

在我国公司治理实践中，以及金融业等特定行业的监管规定中，董事会往往被作为治理、内控与合规等责任主体，而对外各项民商事活动却又由法定的专门代表机关——法定代表人实施，“权责”的分裂有时会导致控制股东及其选任的执行机构管理层与法定代理人因人事安排不统一而处于张力之中。获得公司的控制权不再是简单控制董事会的多数，法定代表人人选的控制有时比董事会的普通多数更为重要。

这种控制权与内外部权力分配的割裂又通过《民事诉讼法》的法定代表人的权限得到了进一步加强：最高院《民诉解释》第五十一条在《民事诉讼法》四十八条基础上更进一步：“在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效”，这使获得股东会决议、董事会决议授权的诉讼代表或委派的诉讼代理人的诉讼权限都受限于法定代表人的法定权力，即便该法定代表人与董事会、股东会决议的诉讼思路与主张相左，甚至行将被替换。

法定代表人权力如此之大，替换前所做举证与事实认定上的自认，弃权等实体与/或程序性权利处分都对继续着的诉讼行为发生影响，而法庭拒绝或限缩其诉权，显然需要更特殊的理由[6]。

显然目前的立法体例下，利用《公司法草案》第十一条二款，把代表人行为相对方所谓“第三人”的范围扩大到整个法庭或仲裁庭，是一个无奈的权宜性选择，如果公司的代理律师或拟任的新诉讼代表掏出一份含有诉讼另外授权的董事会或股东会决议，庭审或仲裁中的诉讼当事人、诉讼参与人甚至广义上包括审判或仲裁庭在内的“诉讼参与人”均对原法定代理人权力限制“知情”而不得主张“善意”，即均不得再主张“善意”而摒弃律师或其他诉讼代表人的代理意见或诉讼主张。

既然《修订草案》与《民法典》对代表人权能做最广义描述——“以法人名义从事民事活动”，为协调民商事实体法与程序法对应性规定，似可借鉴比较法上《日本商法典》第三十八条、《日本公司法》第三四九条第四款、《德国股份法》第七十八条的办法，将实体性与程序性，经营相关与诉讼相关代表权能统一在草案十一条中做明确规定。

对诉讼当事人、诉讼能力的判定，原则上自案件受理启动，向后发生效果，法定代理人的诉讼能力应弱化其表述，可做一般性推定，若有符合公司章程规定的董事会或股东（大）会决议另行授权，尤其我国公司法实务中公司意志最高表达——全体股东一致意见另有授权，代表人的诉讼代表权能理应受限，而不必等到法定代表人的改选；更何况法定代表人属于章程必要记载事项与商事登记内容，其变更周期长、程序繁琐、变更认定亦容易产生争议。而一味追求快捷便利，不问公司机关尤其权力机关股东会意志，又与市场经济一般性主体企业法人的资本多数决与股权权益保护原则相违背。

《草案》第十一条二款规定所作法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人的规定，实则涉及代表权能的外部效力，尤其以公司为主体的债法效力问题。私法中的“善意”本意仅为知情与否的事实认定，知情为“恶意”，不知情为“善意”，但从我国民事法律立法习惯与司法实务导向看，善意判定在法律适用中一般还包括知情相关附随义务或知情与否的注意义务的分配与过错认定，如旧《物权法》第一百零六条，现《民法典》三百一十一条所定“善意取得”，善意包括过失认定，过失一般表述为“应当知道（而未知）”，在此意义上讲，善意指“不知且不应知”。

此种不得对抗善意第三人之规定，一般依据一定权利（力）外观，对第三人之信赖给予交易安全或效率上的考量，借助法律拟制技术，予以法益上的倾斜——本无权利的视为有处分权，本有权利限制的视为无限制。但公司法作为天然存在“管理权-经营权”分离、“大小股东实质性存在利益差异”、“管理层代理成本”等结构性张力，又因独立人格与有限责任的立法拟制，必须衡平股东权益与外部债权人等内外部利益主体，显然代理人权能的外部效力处于张力与衡平的“风暴眼”地位。

“代表人专设”比“董事会代表公司”的优势恰恰在于对于交易秩序与交易安全而言，简单明晰，故似乎《草案》第十一条二款之规定甚为合理，以彰显交易安全，降低交易对手的信息检索成本（Information cost）。

但如前所述，商事法自有其内外部关系多方利益平衡的基本原则。股东利益与债权人利益维护在公司法理念中从来不是厚此薄彼的关系。究竟值得信赖的外观是什么？如果商事登记本身是值得信赖的，登记记载的法定代表人及它的权力限制（如有）似乎都应该是值得信赖的。即便由于封闭性公司如有限责任公司、发起设立的股份有限责任公司的章程条款不能全然公之于众，但章程或决议对代表人权限的限制似得在商事登记中单独列示即可，在信息化高度发达的今年，似不存在技术与成本障碍。商事登记本身就是最值得信赖与值得保护的外观，如股东有考虑则大可做好权限限制备注于登记，自然对于交易对手是直观提醒，如需要细节确认，可不会浪费成本，有针对性往来沟通即可。

强制实施代表人制度并赋予其债法实体法、民事诉讼法诸多排他代表权力，势必继续造成类似原《公司法》饱受争议的第十六条解释与适用中的困境，谁更无辜、谁更恶意，如何能摆脱举证责任？成就了情景罗列游戏与司法裁判标准不统一的疮疤。

最高院《九民纪要》《民法典担保制度解释》费尽心思在对外担保与转投资合同效力认定中，平衡交易相对方、公司股东权益、立法尊严，殊值尊重，《公司法修正草案》未触及第十六条，解释上现行有效的《民法典担保制度解释》第七条至第十二条继续发挥作用，若想对抗公司以法定代表人“越权”主张合同无效，担保合同、转投资合同的交易对手就“善意”承担一定举证责任即实体法中的注意义务——尽到索要相关决议的形式审查义务。

这一定程度上解决了担保与投资合同效力裁判尺度统一的问题，但是法理上与逻辑上却差强人意。担保合同签署与借款合同相比，前者似乎仅是“或有负债”，借款似乎更容易成为股东与债权人“开战”的导火索，仅仅因为有了十六条的规定，担保似乎就比负债显得更值得特别讨论了？关联交易是不是另一个更值得关注的“战场”？权能的限制势必辐射到行为类型与对公司影响两个维度，对代表人权限限制外部效力合理性的忽略，反而把问题和矛盾的激化留给了无穷的累诉之中[7]。

解决问题的方法也许就在于制度配套，尤其是“商主体登记信息内容上扩展”“商事登记公信力的坚持”及“查询成本降低”三个维度。这本来就是商法外观主义、股东权益与债权人权益平衡保护的应有之义，技术与成本问题，对享有信息时代后发优势的我们，似乎更不应该成为问题。

《德国民法典》第二十六条一款的规定[8]与低廉自由地信息检索配套，给出了一个不算新颖的解决办法——代表权的范围可以以具有对抗第三人效力[9]的纳入登记的相关章程内容[10]来加以限制。制度配套完善也许会使得理论和实务中争议地不可开交的“章程及决议效力范围”“公司法相关条款强制效力属性”“商主体注意义务分配”“中小股东保护与债权人信赖基础”等问题得到一些缓和与理解。

《草案》第十一条三款规定系代表人侵权等“不适法行为”效果——民事责任归属条款。行文习惯自《民法通则》第四十三条之表述：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；《民法典》第六十二条规定了法定代表人职务侵权责任由公司承担及公司担责后向过错的法定代表人追偿的权利，《草案》十一条三款基本全部纳入。

该款最大问题在于语焉不详，代表人权能非常宽泛，代表公司为法律行为、事实行为及诉讼行为，民事责任外延上包括合同责任、侵权责任、缔约过失等其他民事责任，若代表人代表公司签署有效合同，合同履行与不履行的民事责任应专属公司与交易对手，即便造成他人损害所产生的合同责任当然由合同主体公司承担，无须赘言。

如合同未有效成立或被撤销、认定无效，因代表人权限等原因（如未经授权签署担保合约，被担保人知悉而导致担保合约无效但主合同有效的）导致的公司应对债权人承担的缔约过失责任，本质上属于过错责任，过错为公司之过错（如公司作为担保人之过错）。最后涉及法定代表人履职而生的侵权责任，自属于职务侵权责任由所任职主体承担的体现，其实有《民法典》一千一百九十一条的规定足以适用，无须公司法单列一款处理。

比较法上对代表人侵权有所规定，大多因为体例上因立法较早等原因，侵权损害赔偿责任落位于债法中，未能就职务侵权、雇主责任等责任主体判定做详尽规定，故留待公司法相关规范有所补救。我国民事立法对民事责任非常重视，《民法典》第七编“侵权责任”有较详备的规定，似乎公司法立法内再增补、重复职务侵权责任，实益不大。

此外就追偿的归责原则设置了一般意义的过错归责原则，区别于《民法典》一千一百九十一条的“重大过失归责”，也与2005《公司法》中对董事、高管的损害赔偿责任所采“无过错责任归责原则”不相一致，似在体系周延与区别对待的法理依据上有待加强解释。如删除该款，实际影响不大，亦可避免没必要的分歧。