年关将近，作为光荣的劳动者

辛苦一年后肯定要坐下来盘点盘点，

有些劳动者可能会遇到

关于劳动者权益方面的困惑，

接下来，宁波市鄞州区人民法院法官

为大家一文说清！

问题一、工程建设领域的农民工工资如何支付，有无相应保障措施？

工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度，分包单位对所招用的农民工实名管理并对工资支付负直接责任，施工总承包单位开设农民工工资专用账户并应储备工资保证金，专项用于支付为承包工程提供劳动的农民工被拖欠工资。农民工工资应确保直接支付到农民工本人，即施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户。

法条索引

《保障农民工工资支付条例》

第二十六条  施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。

第三十条  分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

问题二、疫情期间，职工因密接等原因被隔离，被隔离期间企业是否需要发放工资？如果后续企业因疫情停工停产，员工工资该如何发放？

员工被隔离期间企业仍需要发放工资。对疫情期间因新冠病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离治疗、隔离观察等隔离措施导致不能提供正常劳动的，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。居家隔离无需治疗且有条件居家办公的，企业因工作需要可以合理安排职工居家办公，职工应服从企业的工作安排。若后续因疫情原因导致停工停产的，企业在一个工资支付周期内，仍应按照正常工资标准支付职工工资。若停工停产超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%发放生活费，生活费发放至复工、复产或劳动关系解除时止。

法条索引

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》

一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

问题三、用人单位能否以劳动者拒不服从调岗而解除劳动合同？

在特定情形下可以。用人单位对于劳动者的工作地点、工作岗位变动以协商达成一致为原则，但不因此而排除用人单位在一定幅度内的自主决定权。一般而言，在涉及岗位及工作地点调整导致劳动者上下班时间、往返经济成本、付出的日常生活成本大幅度增加的情况下，用人单位未与劳动者协商达成一致意见的，不得任意变更工作岗位及工作地点。

相反，用人单位的调岗符合劳动合同约定，且劳动合同对岗位及工作地点约定相对具体、明确，或者虽约定宽泛（如工作地点某某省、岗位外勤等），但用人单位在订立劳动合同过程中已尽充分告知义务的，该调岗确属用人单位生产经营需要且未影响到劳动者合法权益的情况下，劳动者有服从义务，不得拒绝调岗。在此情形下，若劳动者拒绝调整岗位，用人单位可以依据有关法律法规和公司的规章制度解除劳动合同。

法条索引

《中华人民共和国劳动合同法》

第八条  用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第三十五条  用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

问题四、与用人单位就劳动合同条款未能达成一致，劳动者可否请求未签订劳动合同的二倍工资差额？

需分情况。二倍工资差额罚则设置的目的是规范和引导用人单位与劳动者订立书面劳动合同，限制和惩治用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为。应当注意的是，不能简单机械地认为只要用人单位未与劳动者签订书面劳动合同就一定满足二倍工资差额罚则的适用，还应当同时考虑用人单位不签订书面劳动合同的可归责性。如果劳动合同条款不存在无效、违法或明显导致双方权利义务失衡情形的，劳动者以个别条款无法达成一致既不签订劳动合同也未提出离职，不得再请求二倍工资差额。

不得再请求二倍工资差额的其他常见情形有：用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的;工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假期内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。一言以概之，二倍工资差额罚则的适用以用人单位的可归责性为前提。

法条索引

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条  用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

问题五、去年还有年终奖，今年一分没有或几乎没有，这合理、合法吗？

年终奖并非法律术语。从法律属性上讲，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条关于“奖金”的规定，年终奖和其他奖金同属于工资的构成部分，但是毕竟与工资的其他构成部分不同，属于用人单位的激励手段，法律法规并没有规定用人单位必须给劳动者发放年终奖。因此年终奖属于劳动法私法性质的内容，用人单位有权自主决定年终奖的发放范围、标准和方式，故年终奖具有用人单位的特别福利性质。奖金的发放属于企业自主经营权的范畴，用人单位可根据本单位的经营情况、劳动者的工作岗位及绩效表现等综合因素，自行决定奖金是否发放、发放的条件和发放标准。

用人单位与劳动者亦可就奖金是否发放以及如何发放等内容进行约定。如双方在劳动合同中未作明确约定，奖金发放也未明确纳入用人单位制度层面的文件或集体劳动合同的，劳动者仅以当年年终奖取消或减少为由要求用人单位参照往年标准发放则缺乏依据，一般无法获得支持。如果用人单位在规章制度等文件中明确规定年终奖的发放、计算规则等，或双方约定了年终奖，劳动者主张年终奖的，一般应根据制度规定或合同约定予以支持，用人单位抗辩有理由不予发放的，应由用人单位举证证明。

法条索引

《中华人民共和国劳动法》

第四十六条　工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。

第四十七条　用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

《国家统计局关于工资总额组成的规定》

第四条　工资总额由下列六个部分组成：

（一）计时工资；

（二）计件工资；

（三）奖金；

（四）津贴和补贴；

（五）加班加点工资；

（六）特殊情况下支付的工资。

第七条　奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：

（一）生产奖；

（二）节约奖；

（三）劳动竞赛奖；

（四）机关、事业单位的奖励工资；

（五）其他奖金。

问题六、参加公司创业的初始合伙人或者股东，在公司成立后退出创业，能否确认其与公司之间存在劳动关系？

不能一概而论，劳动关系主体是用人单位与劳动者，企业成立前，不管何种情形，均不存在劳动关系。退出创业后则需区分情形：一是退出创业不再经营也不在企业任职，便不存在劳动关系，但若在企业筹备阶段付出劳动，且各股东之间就劳动报酬作出约定的，仍可向成立后的企业主张工资报酬；二是退出创业但在企业任职提供劳动，属劳动者身份，与一般劳动关系无异；三是仍作为合伙人或者股东，但在企业具体从事生产经营、提供劳动和领取劳动报酬的，亦成立劳动关系。

相关索引

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

问题七、不具备用工主体资格的自然人所雇佣的人员与发包人之间是否可以成立劳动关系？

不成立。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也明确了发包方的用工主体责任，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但以上规定均属有关民事责任性质的规定，而非认定劳动者与发包人之间是否具有劳动关系的法律依据，发包人实际上承担的是用工主体责任。

劳动者与用人单位是否构成劳动关系，要从实质上判断双方是否符合劳动关系的特征，即：用人单位和劳动者具备法律规定的主体资格、用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等。

法条索引

《劳动合同法》

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

问题八、入职新单位不到一年，当年可以享受年休假吗？如何计算年休假天数？未休年休假的工资如何发放？

职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。连续工作时间包括入职新单位之前的工作时间，如连续工作满12个月但入职新单位当年度不满12个月，在新单位仍可享受年休假，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定[（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数]，折算后不足1整天的部分不享受年休假。对应休未休的年休假天数，单位应按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬（已包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，即额外应再支付200%）。

法条索引

《中华人民共和国劳动法》

第四十五条  国家实行带薪年休假制度。

劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

《职工带薪年休假条例》

第二条 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第五条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

问题九、单位经常安排加班，加班工资如何计算？

用人单位安排职工加班，应依法支付加班工资，加班工资的计算因加班时间、岗位工时制度的不同有不同的计算标准。

实行标准工时制的岗位，平时延长工作时间的加班，按照不低于工资的150%支付工资报酬。休息日的加班原则上应安排补休，不能安排补休的，按照不低于工资的200%支付工资报酬。法定节假日的加班，按照不低于工资的300%支付工资报酬；

经审批实行综合计算工时工作制的岗位，在综合计算周期内的总实际工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间的加班，按延长工作时间计算加班工资，法定节假日的加班不计算在综合计算周期工作时间内，仍应按照300%的标准支付工资报酬；

经审批实行不定时工作制的岗位，不实行加班加点工资制度。

法条索引

《中华人民共和国劳动法》

第四十四条  有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

问题十、工作时间、日工资如何计算？

根据全年的休息日和法定节假日天数，折算工作时间和日工资。

关于工作时间——

年工作日250天/年：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）

季工作日62.5天/季：250天÷4季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

关于日工资、小时工资——

日工资：月工资收入÷月计薪天数

小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）

月计薪天数21.75天：（365天-104天）÷12月

（法定节假日用人单位应依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除11天的法定节假日）

法条索引

《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》

一、制度工作时间的计算

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

二、日工资、小时工资的折算

按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：

日工资：月工资收入÷月计薪天数

小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。

月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天